Mag de overheid wetten wijzigen of negeren als dat beter uitkomt? Decisionisten vinden van wel: niet alle problemen zijn volgens vaste regels op te lossen. Soms is het onvermijdelijk om vuile handen te maken.
Dit artikel is exclusief voor abonnees
Het is 22 januari 2009. Barack Hussein Obama is net twee dagen ingezworen als president van de Verenigde Staten wanneer hij een van zijn eerste presidentiële bevelen ondertekent: de beruchte ‘terroristengevangenis’ op Guantanamo Bay moet binnen een jaar gesloten zijn. ‘De Verenigde Staten hoeven niet langer door te gaan met een valse keuze tussen onze veiligheid en onze idealen’, zegt de kersverse president vol goede moed.
Het is inmiddels december 2014. Guantanamo Bay is nog even drukbevolkt als altijd. Een grijzere en vermoeider ogende Obama geeft in augustus tijdens een persconferentie toe dat er sprake is geweest van marteling door de Amerikanen. Enigszins, in elk geval: ‘Wij hebben enkele mensen gemarteld. Wij hebben een paar dingen gedaan die in strijd zijn met onze waarden.’ Een paar maanden eerder was het gevangenenkamp in de Cubaanse baai voor de zoveelste keer in opspraak gekomen nadat een groep gevangenen in hongerstaking was gegaan, waarna ze – in strijd met internationale verdragen – onder dwang werden gevoed. De bekentenis dat er is gemarteld klinkt extra wrang, sinds de Washington Post heeft gemeld dat de jihadisten van de Islamitische Staat (IS), onder wie de ter dood gebrachte Amerikaanse journalist James Foley, zijn gemarteld met waterboarding.
Obama kondigt aan dat hij zich opnieuw zal inzetten om de ‘smet op de Amerikaanse geschiedenis’ te sluiten. Maar gaat dat lukken? Het Amerikaans Congres heeft voorheen elke poging om het gevangenenkamp te sluiten verijdeld. In een tijd waarin de overheid zich juist steeds meer bevoegdheden toe-eigent – denk aan de verregaande datamining van NSA – lijkt sluiting niet voor de hand te liggen.
Burgerrechten die vroeger als absoluut werden beschouwd, worden vervangen door wetten die bepalen dat de overheid in steeds meer gevallen een uitzondering op die rechten mag maken wanneer zij dat nodig acht. Zelfs in Nederland komt het verlies van burgervrijheden in ruil voor ‘veiligheid’ ons niet onbekend voor. Wie had rond de eeuwwisseling vermoed dat je tegenwoordig tot twee jaar zonder proces vastgezet kunt worden als je ook maar verdacht wordt van terroristische activiteiten? Dat Schiphol als eerste vliegveld ter wereld scanners zou invoeren die door je kleren heen kijken, of dat in bijna geen enkel ander land de politie zoveel telefoongesprekken afluistert als in Nederland? Toch is dat de realiteit waarin wij nu leven. Obama’s dilemma over veiligheid en idealen gaat niet alleen over een kleine baai op Cuba, maar is kenmerkend voor onze tijd. Een tijd waarin het lijkt alsof wij burgerrechten en veiligheid niet kunnen verenigen, maar moeten kiezen voor het een of het ander.
Marteling
Een valse keuze, noemt Obama dat dus. Ja, de wereld is soms complex, moeilijk en tegenstrijdig. Soms lijkt het inderdaad alsof we niet anders kunnen dan een uitzondering maken op de idealen die in de wet burgerrechten worden genoemd. Maar moeten we ons daar dan zomaar bij neerleggen? Of moeten we blijven streven naar een betere, eerlijkere ethiek? Om de woorden van Obama zelf te lenen: ‘We moeten de kernwaarden van juist gedrag hanteren, niet alleen wanneer het makkelijk is, maar ook wanneer het moeilijk is.’ Inspirerende woorden, die het ideaal van een rechtvaardige samenleving reflecteren. Maar ze geven geen antwoord op de centrale vraag: is zo’n ideaal wel altijd een optie? Is er altijd een weliswaar moeilijkere, maar rechtvaardige route die we kunnen nemen? Of is het soms echt onmogelijk de idealen die in ons rechtssysteem vervat zijn na te leven? Kortom, is een ‘eerlijke’ politiek waarin de overheid nooit een uitzondering op de wet maakt wel mogelijk?
Intuïtief is het misschien verleidelijk die vraag met een volmondig ‘ja’ te beantwoorden. Wat voor zin heeft het immers om een universeel geldende wetgeving op te stellen als de overheid daar alsnog een uitzondering op kan maken wanneer dat uitkomt? De wet geldt tenslotte voor iedereen, óók voor de overheid. Toch is niet iedereen het hiermee eens. De politiek-filosofische stroming die bekendstaat als het decisionisme stelt dat de wet niet onafhankelijk boven de overheid staat, maar juist haar validiteit ontleent aan het feit dat ze wordt opgelegd door de autoriteit van een land. De wet is niet statisch, maar moet continu worden herbevestigd en vereist daarom juist een autoriteit met beslissingsrecht. Zonder overheid geen wet. De autoriteit bepaalt welke wetten wel of juist niet doorgevoerd moeten worden en wanneer die wetten aangepast dienen te worden om te kunnen reageren op nieuwe omstandigheden. De macht van de overheid om soms uitzonderingen op basisrechten te maken is volgens deze visie niet alleen gerechtvaardigd, maar zelfs noodzakelijk.
De moeilijkheden die Obama ondervindt bij de sluiting van Guantanamo Bay lijken dit standpunt te bevestigen. Er is namelijk een groter probleem dan de twee groepen gevangenen die berecht of vrijgelaten kunnen worden, een groter probleem zelfs dan de hardnekkigheid van het Congres: er is nog een derde groep inwoners van Guantanamo Bay, de zogeheten indefinite detainees. Deze groep bestaat uit 46 gevangenen die geclassificeerd worden als ‘te gevaarlijk om vrij te laten’, maar die niet berecht kunnen worden omdat er geen rechtsgeldig bewijs tegen ze bestaat. Die gevangenen worden ervan verdacht betrokken te zijn geweest bij de planning of uitvoering van terroristische aanslagen, of ze hebben sleutelposities binnen Al Qaida of de taliban bekleed, of ze hebben uitvoerige kennis van explosieven. Maar daar is men onder andere via niet-rechtsgeldige weg (lees: marteling) achter gekomen. Juridisch gezien valt zulke informatie niet meer als bewijs te gebruiken om iemand te berechten. Geen enkele rechtbank in de Verenigde Staten zal bewijs dat gedeeltelijk verkregen is uit marteling accepteren. Niet alleen uit ethische of grondwettelijke overwegingen, of omdat dat soort bewijs als minder betrouwbaar gezien wordt, maar ook omdat dat een zeer gevaarlijke precedent voor de toekomst zou scheppen. Die gevangenen kunnen dus niet via een ‘eerlijk’ proces berecht worden.
Opschorten burgerrechten
Het probleem dat hieruit volgt hangt samen met het ideaal dat Obama vooral in ere wil herstellen door de sluiting van Guantanamo Bay en dat in de Amerikaanse grondwet is vastgelegd als het habeas corpus-principe. Dit principe stelt dat de overheid niemand – zoals in veel dictaturen wel gebruikelijk is – zonder geldig proces voor onbepaalde tijd gevangen mag nemen. Lukraak mensen vastzetten zonder hun de kans te geven zichzelf te verdedigen gaat tenslotte in tegen alles waar een democratische rechtsstaat voor behoort te staan. Dit zou echter ook betekenen dat alle gevangenen tegen wie geen rechtsgeldig bewijs bestaat vrijgelaten dienen te worden. Op papier lijkt dit dan misschien ethisch de juiste keuze, maar is die keuze nog wel zo vanzelfsprekend wanneer de eerste bommen ontploffen in drukke bevolkingscentra? Volgens de Amerikaanse inlichtingendienst is immers 16 procent van eerder vrijgelaten gevangenen later weer actief geworden binnen terroristische organisaties, en van nog eens 12 procent wordt hetzelfde vermoed. Daar komt bij dat de indefinite detainees niet zomaar willekeurige gevangenen zijn. Vijf gevangenen worden er zelfs van verdacht direct verantwoordelijk te zijn voor de aanslagen van 11 september, waaronder het vermeende meesterbrein achter de aanslag. En hier komt de kern van Obama’s dilemma naar boven: vrijlaten wordt als te gevaarlijk gezien, maar een eerlijk rechtsproces is niet mogelijk door het gebrek aan rechtmatig verkregen bewijs. De ‘valse keuze tussen veiligheid en idealen’ blijkt een harde realiteit te zijn.
De aanpak waar de Verenigde Staten inmiddels voor hebben gekozen sluit dan ook naadloos aan bij het decisionisme. De processen die onlangs tegen de gevangenen zijn gestart vinden niet in een gewone rechtbank plaats, maar voor een militair tribunaal. Door een nieuwe wetgeving die onder het presidentschap van Obama is doorgevoerd, heeft zo’n tribunaal de macht een uitzondering te maken op de normale rechtsgang. De overheid kan hierdoor de grondwet omzeilen en de indefinite detainees alsnog berechten, zij het niet volgens een proces dat de grondwet als ‘geldig’ zou beschrijven. Zo’n mogelijkheid om ‘de grondwet te omzeilen’ laat het decisionisme al snel als een onethische stroming klinken. De grondlegger van deze stroming, de Duitse filosoof en jurist Carl Schmitt, zou het daar echter niet mee eens zijn. Volgens hem is het decisionisme niet onethisch, maar juist de enige ethiek die rekening houdt met de praktijk, tegenover alle andere hypothetische ethiek die alleen maar voor academici relevant is.
Zijn essay Politieke Theologie, uit 1922, begint dan ook met zijn beroemdste uitspraak: ‘Soeverein is hij die de uitzondering bepaalt.’ In dit veelbesproken en omstreden essay stelt Schmitt dat de leiding van een land kan en móét bepalen wanneer er een uitzondering op het volgen van de wet gemaakt dient te worden, mits het algemeen belang dit vereist. Conflicten zijn volgens Schmitt immers onlosmakelijk verweven met het menselijk bestaan, en de wet biedt niet altijd de mogelijkheid om elk conflict volgens vaste regels op te lossen. Elke ethische stroming die het tegendeel beweert is volgens hem naïef, of beschrijft een theoretische wereld die niet gericht is op een realiteit gevuld met imperfecte menselijke wezens. Zoals het afkondigen van de noodtoestand de overheid het recht geeft om bepaalde burgerrechten op te schorten, moet de overheid daarom ook buiten noodsituaties om een ‘uitzonderingstoestand’ op de wet kunnen afkondigen wanneer dat nodig is om de veiligheid van de staat te waarborgen. De uitzonderingstoestand geeft de overheid de macht om de wet (gedeeltelijk) te overtreden, zodat er effectief tegen een bedreiging kan worden opgetreden.
Geen eerlijk proces
Pragmatisch? Beslist. Schmitts theorie over de uitzonderingstoestand geeft blijk van een ethiek die niet bang is om de praktische problemen van de politieke realiteit onder ogen te zien, om te handelen wanneer dat nodig is. Idealistische theorieën zijn leuk op papier, maar in de dagelijkse politieke praktijk dienen harde keuzes te worden gemaakt; braaf de wet aanhouden is soms helemaal geen optie. Wat is nu het probleem? Schmitts gebruikte deze argumenten ook als actief lid van de nazipartij om de semipermanente noodtoestand – en daarmee de opschorting van bepaalde burgerrechten – tijdens Hitlers bewind te rechtvaardigen. Als een uitzonderingstoestand zo’n bewind kan legitimeren, is het dan niet onwenselijk om eenzelfde methode te hanteren? Bedenk dat Schmitts theorie niet zomaar een gedachte-experiment was; hij was president van de nationaal-socialistische juristenvereniging en zijn gedachtegoed heeft een grote invloed gehad op het Duitse binnenlandse beleid van de jaren dertig en veertig.
Ondanks de praktische efficiëntie van Schmitts theorie heeft deze dus zorgwekkende implicaties. Zo heeft de uitzonderingstoestand in Guantanamo Bay niet alleen een specifieke groep gevangenen het recht op een eerlijk proces ontnomen, maar ook een precedent geschapen dat stelt dat er situaties zijn waarin dat kan. Als het in deze situatie kan, waarom dan niet ook in andere situaties? En zelfs als we de huidige regering vertrouwen, blijft dit precedent ook voor toekomstige regeringen bestaan. Zullen die altijd te vertrouwen zijn? Dat is het grote gevaar van een uitzonderingstoestand.
Een uitzondering die lang genoeg duurt, kan de norm worden – en een norm kan worden uitgebreid. Zo ontstaat een hellend vlak. Helaas maakt de situatie in Guantanamo Bay ook duidelijk dat er soms geen andere optie bestaat. De 46 indefinite detainees kunnen niet worden vrijgelaten en ook niet volgens de democratische idealen worden berecht. Het habeas corpus-principe kan niet volledig worden hersteld. Dat betekent niet dat we dat wenselijk of moreel juist moeten vinden, maar slechts dat de praktijk momenteel geen andere optie biedt.
Het lijkt erop dat Schmitts standpunt door zo’n situatie als Guantanamo pijnlijk wordt bevestigd: volmaakt ethische theorieën overleven de werkelijkheid niet altijd. Er bestaan gevallen waarin een uitzondering de enige optie is en de soeverein de wet moet omzeilen, zelfs wanneer dat ethisch niet de beste keuze lijkt. Zaak is daarom om ervoor te zorgen dat een uitzondering ook écht een uitzondering blijft. Want al blijkt de ideale ethiek in de praktijk niet altijd te verwezenlijken, het is wel belangrijk die zo dicht mogelijk te benaderen. We kunnen alleen een rechtsstaat blijven als we niet stoppen onze idealen na te streven. Het alternatief is een uitzonderingsstaat.