‘De Hoge Raad laat zich te veel leiden door de politieke sores van deze tijd’

In het parlementaire debat over de naturalisatie van Ayaan Hirsi Ali zijn rechtsfilosofisch rare dingen gebeurd, aldus Bert van Roermund, hoogleraar rechtsfilosofie in Tilburg. Ten eerste verdedigde minister Verdonk een opvatting van regels die elke eerstejaars rechtenstudent kan weerleggen. Maar als ze een andere opvatting had verdedigd, was ze bij dezelfde conclusie uitgekomen, in tegenstelling tot wat vele Kamerleden dachten. Want even onjuist als ‘regels zijn regels’ is de opvatting dat regels alleen maar gelden als ze in je kraam te pas komen, zelfs al is dat de kraam van de wetgever. Op de achtergrond speelt ook nog een principieel debat over de verhouding van de staatsmachten, en over de relatie tussen recht en politiek.

Verdonk kreeg vanuit de publieke opinie en vanuit de pers veel kritiek over zich heen: konden we niet voor Hirsi Ali, gezien haar staat van dienst, een uitzondering maken? Is dit niet typisch een geval van een doorgeschoten ‘regels zijn regels’- opvatting? Her en der klonk, bijna onvermijdelijk, een reductio ad hitlerum:  ‘regels zijn regels’ was zoiets als Befehl ist Befehl. Maar volgens Van Roermund wordt hier het werkelijke punt gemist. De reden dat de naturalisatie van Hirsi Ali als nooit gebeurd moet worden beschouwd, ligt niet bij Verdonk, maar bij de Hoge Raad. Een arrest van de  hoogste rechter uit 2005, dat in feite een belangrijk artikel uit de Rijkswet op het Nederlanderschap uit 2003 ten dele buitenspel zet, gaf Verdonk weinig keus, tenzij ze een beginsel van onze rechtsstaat op het spel had willen zetten: de scheiding der machten. Het lijkt een hoogst abstracte kwestie – geschikt als case study voor rechtenstudenten. Maar de gevolgen zijn te ernstig om het daar bij te laten. Want: hoe kwam de Hoge Raad tot het arrest, dat belangrijke gevolgen heeft voor een wet die in 2003 door de Kamer is aangenomen? Van Roermund vermoedt dat de hoogste rechtsinstantie van dit land zich bij dit arrest te zeer heeft laten leiden door politieke motieven, met name het restrictieve vreemdelingenbeleid. Het vreemdelingenbeleid is dermate verhard, dat essentiële juridische momenten om vluchtverhalen te toetsen aan ‘de werkelijkheid’, zijn omzeild. In dit geval betekent dit dat er voor Hirsi Ali geen kans meer was – misschien waren er goede redenen dat ze destijds niet de naam Magan opgaf maar aangezien haar naturalisatie als ‘nooit plaatsgevonden’ moet worden beschouwd, is er geen mogelijkheid die redenen te wegn. Van Roermund: ‘Ik ben voorzichtig met de uitspraak dat de Hoge Raad handelt uit politieke motieven. Maar op zijn minst moet de aandacht worden gericht op hoe dit arrest tot stand kwam. Nu gaat het alleen maar over de handelswijze van Verdonk.’
 
Maar eerst: regels zijn regels. De kwestie-Hirsi Ali kan niet worden los gezien van Verdonks adagium dat regels altijd moeten gelden. Een opvatting die haar geen politieke windeieren legt; hoewel ze het lijsttrekkerschap van de VVD moest laten aan Mark Rutte, is ze onverminderd populair.
Van Roermund: ‘Regels zijn regels… dat is een opvatting waar je eigenlijk geen geduld mee moet hebben. Daar kan je alleen maar zo veel mogelijk protest tegenover stellen, ook al vergt het protest even weinig vernuft als de opvatting. Het is dom. Gewoon dom.’ Het punt van Van Roermund: regels werken zo niet. En iedereen wéét dat. ‘Het is les één van een rechtenstudie. Stel, er staat een bordje bij de ingang van een  park met daarop “verboden voor voertuigen”. Iedereen snapt dat dit verbod slaat op brommers, of op al te wild fietsen. Moet je dat verbod ook per se willen handhaven als een moeder met kinderwagen zich in het park begeeft? Nee, want we weten dat de betekenis van dat bordje een andere is.’

Hoe weten we dat we met dat bordje jongens willen weren die met een crossbrommer het gazon omploegen, en niet kleine kinderen op een fietsje? Dat staat er toch niet allemaal op? Van Roermund: ‘Dat weten we, omdat er al een serie stappen is gezet voordat dit bordje er stond. Het bordje maant ons in die richting voort te stappen. Regels zijn een soort pijlen die van praktijkervaringen naar toekomstig gewenst gedrag wijzen: we wilden het park schoon en rustig houden, crossbrommers maken dat lastig, kinderwagens niet. Door de pijl zijn niet alle stappen in die richting voor eens en altijd vastgelegd. Pijlen zeggen alleen iets als je er ‘jezelf’ in ziet: waar je vandaan komt en waar je naar toe wilt.’

‘Juist omdat we weten dat de regels wijzen naar continuïteit van eigen ervaringen in de praktijk, weten we ook dat nieuwe situaties nopen tot interpretaties van de regels. Ludwig Wittgenstein laat zien dat regels in feite algemene constructies zijn, gebaseerd op patroonherkenning, maar vanuit het standpunt van de handelende persoon. Die algemene constructies moeten weer worden toegepast op de praktijk. Maar juist die praktijk is fundamenteel onvoorspelbaar; er is geen enkele reden om aan te nemen dat hetzelfde patroon wordt vervolgd. Het is dus heel logisch dat we een bordje met “verboden voor voertuigen” neerzetten als we zien hoe het gras stelselmatig wordt vernield door crossbrommers. Maar we weten dat we flexibel met de regels moeten omgaan als een voertuig – bijvoorbeeld een kinderwagen – afwijkt van het patroon.’

‘Nu zou je kunnen zeggen: “Zo worden regels wel heel buigzaam. Ik kan altijd wel een reden vinden waarom we van de regels zouden moeten afwijken, zonder die regel te breken. Dat is wat Wittgenstein de paradox van regelgeving noemt: alles wat ik doe kan zó worden uitgelegd dat het overeenkomt met de geldende regel. Hoe kan de regel mij dan nog dwingen iets te doen? Het antwoord luidt dat we altijd al – omdat regels voortkomen uit praktijkervaringen – enigszins weten hoe we regels moeten toepassen. Tegen het licht van de praktijk gehouden, kunnen we zeggen: “nee, het zou toch al te absurd zijn als de regel hier geldt”. Dat zeggen we wél bij de kinderwagen, maar niet bij andere redenen om van de regel af te wijken, bijvoorbeeld dat de bestuurder van de brommer je zoon is, of dat het zijn eerste overtreding is, of dat hij in de puberteit zit. Regels vinden hun geldigheid in een prudente omgang of, in het recht, door jurisprudentie. Dat maakt het ook intellectueel interessant: er is absoluut iets in regels dat dwingend is, dat valt niet te ontkennen. We kunnen regels niet zo maar opzij schuiven. Maar de structuur van het recht is hoe dan ook open, omdat de praktijk waarin de regels worden toegepast fundamenteel onvoorspelbaar is. De wetgever maakt wetten zonder ooit volledig te kunnen overzien welke zaken dat oplevert waarover de rechtbank moet beslissen. Regels hebben geen bordjes waarop voor eens en altijd op staat hoe ze moeten worden toegepast, want het zijn zelf al bordjes. Dat Verdonk desondanks keer op keer haar halve waarheid over regels kan ventileren, en er mee wegkomt ook… dat noem ik – verwijzend naar Hannah Arendt – de banaliteit van het kwaad. Hier wordt de eigen verantwoordelijkheid ontlopen door geldende wetten als onontkoombaar te achten. Zo begint het dus. Doordat je met een dergelijke opvatting, waarvan iedereen weet dat het zo niet werkt, tóch politiek gewin kunt maken.’
 

Venijnige noot

Maar wat betekent dit nu in de praktijk, bijvoorbeeld bij de kwestie-Hirsi Ali? Kon Verdonk anders concluderen, dan dat Hirsi Ali nooit het Nederlanderschap had verkregen, omdat ze had gelogen over haar naam? Uit de felle aanvallen op Verdonk- juist uit conservatief-liberale kringen – zou men denken van wel. Afshin Ellian en Leon de Winter noemde haar een ongeleid en destructief projectiel. Luuk van Middelaar, voormalig assistent van oud-fractievoorzitter Jozias van Aartsen,  sprak van een schaamteloze handelwijze. Ook de Maastrichtse hoogleraar nationaliteitsrecht René de Groot kreeg de wind van voren, nadat deze verklaarde dat Verdonk in feite niets anders kon doen. Maar volgens Van Roermund had De Groot het goed gezien, en zelfs al veel eerder, toen hij het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2005 van een venijnige noot voorzag in een juridisch vaktijdschrift. Van Roermund: ‘De minister heeft weliswaar een beetje dom getoeterd over wat het betekent om een rechtsregel toe te passen. En ik denk dat wat hier gebeurt ook alles te maken heeft met de ontkenning dat de structuur van het recht open is. Maar die ontkenning ligt een laag dieper. Verdonk had in dit geval namelijk gelijk, hoewel ze right for the wrong reasons was. Als ze wél een goede opvatting van de regels had gehad, was ze onvermijdelijk ook uitgekomen bij de uitspraak van de Hoge Raad, waar ze nu bij uitgekomen is. In wezen volgt ze die uitspraak. Het probleem ligt bij de Hoge Raad.’

Het arrest uit 2005 had betrekking op een Irakees gezin, dat in 1997 bij Koninklijk Besluit het Nederlanderschap was verleend, maar dat bleek te hebben gelogen over hun naam. In het arrest wordt dit Koninklijk Besluit in feite nietig verklaard. Een klein woord, met grote gevolgen – want het is precies hiermee dat artikel 14 lid 1van de Rijkswet op het Nederlanderschap, zoals nog onder staatssecretaris Job Cohen in de Kamer aangenomen, buiten werking wordt gesteld. In dat artikel wordt expliciet gesteld dat bij aangetoonde fraude – bijvoorbeeld het liegen over een naam – een ‘competent rechtsorgaan’, zoals de minister of een rechter, kán beslissen het Koninklijk Besluit te vernietigen. En juist omdat het kan, gebeurt het niet automatisch, maar is er de ruimte om een afweging te maken. ‘Het maatschappelijk belang van een nationaliteit is erg groot’, verwoordde Cohen het destijds in de Kamer. ‘De verkrijging en het verlies van een nationaliteit moeten met de grootst mogelijke zekerheid behandeld worden. Zekerheid, zowel over het feit van de verkrijging of het verlies, als over het tijdstip waarop de verkrijging of dat verlies intreedt.’ Kortom: artikel 14 moest rechtszekerheid garanderen – de zekerheid dat een nationaliteit niet zo maar, zonder afweging, als ongeldig wordt beschouwd.

Van Roermund: ‘Als je zegt dat een competent rechtsorgaan een besluit kan vernietigen, dan zeg je: “dat orgaan kan een afweging maken”. Het kan bijvoorbeeld een onderscheid maken tussen een vluchteling die een valse naam heeft gebruikt om zijn familie te beschermen,  en een vluchteling die een valse naam heeft gebruikt om onder een kwalijk verleden uit te komen. Maar bij nietigheid heeft het Koninklijk Besluit nooit plaatsgevonden. Er is geen beslissing met rechtsgevolg genomen: de werkelijkheid die het recht bedoelde te creëren, is nooit gecreëerd. Het paspoort wordt in feite niet ingenomen – het wordt geacht nooit verstrekt te zijn. Waar bij vernietiging nog sprake is van rechtsgevolg, en dus van de mogelijkheid van beredeneerde afweging, is die er nu niet.’
 
Wat de Hoge Raad doet, is in feite de rechtsonzekerheid weer terug brengen, aldus Van Roermund. De uitspraak ontkent namelijk een belangrijke functie van het recht: het maken van een voorbehoud bij de gerechtvaardigdheid van onze politieke orde. ‘Door de huidige immigratiedruk wordt de neiging blijkbaar steeds sterker om onze nationale identiteit af te bakenen, om te bepalen wie er niet en wie er wel bijhoren. Dat is een druk die alledrie de machten – de rechtsprekende, de uitvoerende, en de wetgevende – voelen. Het komt er dan juist voor de rechtsprekende macht op aan om een relativering mogelijk te houden. Bij uitstek de rechter dient ons daartoe te dwingen; daarom moeten we ons bijvoorbeeld afvragen wat het betekent dat een vreemdeling niet altijd de waarheid vertelt. Vreemdelingen zijn er in feite omdat er grenzen zijn, en grenzen zijn er alleen omdat wij ze trekken. Wij bepalen de rechtsorde, dus bepalen wij ook met welk verhaal je geloofwaardig genoeg bent om hier te komen. Vreemdelingen weten dat, en vertellen dus een verhaal waarvan ze denken dat het geloofwaardig is. En daarbij denken ze niet alleen aan zichzelf, maar ook aan mensen die ze in de steek hebben gelaten.’ Van Roermund beschreef dat in een kort opiniestuk in de GPD-bladen: ‘Vluchtelingen schamen zich soms voor hun vlucht en willen hun naasten niet meer in gevaar brengen dan ze al deden. Ze beloven dat ze hen zullen helpen, als ze maar eenmaal die grens over zijn. Daarom geven ze ons wel eens onjuiste gegevens: over hun naam, over hun geboortedatum, over waar ze vandaan komen. Vluchtelingen hebben ook beleid. Wij kennen dat beleid. Dus tuigen we een hele IND op, onder meer om vluchtverhalen te controleren. Dat is te begrijpen – er is geen andere manier. Maar als het verhaal geloofwaardig bevonden is, dan moeten we ook niet zeuren als later toevallig uitkomt dat het niet klopt met wat wij voor “de werkelijkheid” houden.’
 

Gedempt

Van Roermund: ‘Natuurlijk weet ik dat de praktijk ingewikkelder is dan ik daar suggereer. Maar ik weet ook dat in het geval van vluchtelingen ‘de werkelijkheid’, waarnaar bureaucratische gegevens proberen te verwijzen, complex is. Lees anders de 61 voorbeelden die Anton van Kalmthout (hoogleraar vreemdelingenrecht – LH) onlangs verzamelde in Ook de illegaal heeft een verhaal. Daar waar grenzen zijn, worden mensen buitengesloten. Daar kunnen we kort over zijn. Daarom heeft asielbeleid – ieder asielbeleid – hoe dan ook restrictieve kanten. Juist daarom moet men zich de ruimte gunnen om afwegingen te maken, want alleen zo kunnen de ergste gevolgen van dat asielbeleid worden gedempt. Dat betekent dat grenzen poreus moeten blijven – meer kunnen we niet doen. Het arrest van de Hoge Raad verkleint die ruimte, vermindert de porositeit van onze grenzen. Waarom? Het politieke klimaat is dusdanig, dat die ruimte zo klein mogelijk wordt gemaakt. Ik kan daarom niets anders dan concluderen dat de Hoge Raad zich in dit geval te veel laat leiden door de politieke sores van deze tijd. Dat is een smet op onze rechtsstaat. De gevolgen daarvan zijn onder andere te zien bij Hirsi Ali. Ik zeg niet dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt, want je kunt regels niet zo maar even ongeldig verklaren als ze je in een bepaald geval niet te pas komen. Door een beroep te doen op haar uitzonderlijke positie als parlementslid of als publieke figuur, maak je de rechtsstatelijke ellende alleen maar groter. Het probleem ligt dieper: het recht heeft de mogelijkheid afgesloten om haar specifieke situatie te wegen, evenzeer als die van anderen. Dáár moet massaal protest tegen komen.’

Leon Heuts