In dit hoofdstuk zal ik de relatie tussen vrije wil en strafrecht bespreken, en vooral ingaan op het actuele debat over nut en noodzaak van de ‘toerekeningsvatbaarheid’. Ik zal ook positie kiezen, waarbij ik pleit voor het belang van de toerekeningsvatbaarheid binnen de rechtspraktijk.
Toerekeningsvatbaarheid nu
Een vrouw die haar buurman met wie zij jarenlang een goed contact had plotseling vanuit een achtervolgingswaan doodt, houden wij niet verantwoordelijk voor haar daad. Wij vinden dat zij daarvoor niet gestraft moet worden, maar dat zij wel behandeld moet kunnen worden om een eventuele herhaling te voorkomen.
In overeenstemming met deze door velen gedeelde intuïtie kennen de meeste moderne strafrechtelijke stelsels een rechtsregel of een praktijk die bepaalt dat in het geval van een ernstige psychische stoornis een verdachte niet gestraft hoeft te worden voor iets wat hij gedaan heeft. Zij erkennen met andere woorden vaak een insanity defense. In Nederland hebben wij de bepaling (artikel 39 Wetboek van Strafrecht) die luidt dat iemand niet strafbaar is voor een strafbaar feit indien hem dat wegens een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis niet kan worden toegerekend.
De onderliggende gedachte is dat het niet redelijk is iemand te straffen als hij op grond van een stoornis geen inzicht had of hebben kon in de strekking van wat hij deed en in de ‘wederrechtelijkheid’ daarvan. De verdachte kon het in dat geval niet helpen dat hij handelde zoals hij deed, zodat hem geen schuldverwijt te maken valt. De psychische stoornis fungeert zo als reden voor het maken van een uitzondering, een ‘exceptie’ zodat straf achterwege kan blijven vanwege het ontbreken van schuld. De betrokkene heeft er in dit geval niet in vrijheid voor gekozen en had ook niet de mogelijkheid anders te kiezen. Het strafbare feit wordt hem niet toegerekend. De verdachte heet ontoerekeningsvatbaar (voor dit feit) en het feit is niet toerekenbaar. Deze termen (toerekeningsvatbaarheid en toerekenbaarheid) kunnen in deze zin naast elkaar gebruikt worden.
Ontoerekeningsvatbaarheid betreft dus geen eigenschap van een persoon – zoals wel wordt gedacht –, maar is een relationeel begrip dat betrekking heeft op een eventuele relatie tussen een (bepaald type van een al dan niet voorbij gaande) psychische stoornis en een (op een bepaalde manier geformuleerd) strafbaar feit. Van straf wordt dan afgezien, maar wel kan zoals dat heet een ‘maatregel’ opgelegd worden in de zin van een gedwongen plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis of een oplegging van een terbeschikkingstelling (tbs), indien toekomstig gevaar voorkomend uit de psychische stoornis te verwachten is en zo’n ingrijpende maatregel rechtvaardigt. Beide zijn aan termijnen gebonden, maar in het geval van de terbeschikkingstelling is de mogelijkheid tot verlenging onbegrensd. Het is dan ook een zeer ingrijpende en gevreesde maatregel.
Bij ontoerekeningsvatbaarheid gaat het in beginsel om mensen die psychotisch waren en vanuit hun hallucinaties of wanen hebben gehandeld en daardoor ook geheel bepaald zijn in het begaan van het delict. In het geval van verminderde toerekeningsvatbaarheid gaat het vaak om persoonlijkheidsstoornissen (zoals narcistische of borderline persoonlijkheidsstoornis) die, in tegenstelling tot de psychose, wel enige afstandsneming mogelijk maken. In zo’n geval wordt het feit in mindere mate toegerekend en heet de persoon verminderd toerekeningsvatbaar (voor dit feit).
Deze praktijk van vermindering van de toerekeningsvatbaarheid gaat overigens niet terug op een wettelijke bepaling. Zij is in de Nederlandse rechtspraak gegroeid bij de vormgeving van de maatregel van de terbeschikkingstelling en is daarmee wezenlijk verbonden. Gangbaar is een verdeling waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen volledig toerekeningsvatbaar, enigszins verminderd, verminderd en sterk verminderd toerekeningsvatbaar en ten slotte ontoerekeningsvatbaar. Sommige landen, waaronder de Verenigde Staten, kennen alleen de mogelijkheid van volledige ontoerekeningsvatbaarheid (Not Guilty by Reason of Insanity). Andere landen laten, in wisselende mate de mogelijkheid van gradering toe (het Verenigd Koninkrijk, Duitsland). Het werken met een dichotomie (wel/niet-toerekeningsvatbaar) lijkt helder, maar de ervaring leert dat in de rubriek van ontoerekeningsvatbaarheid vaak stoornissen belanden die daar naar de strekking van de bepaling eigenlijk niet in thuishoren. Een systeem dat differentiatie toelaat is daarom mijns inziens zuiverder en praktischer.
Algemeen belang
Hoewel de regeling aangaande de toerekenbaarheid slechts van toepassing is op een beperkt aantal gevallen, trekt zij wel steeds bijzondere aandacht. De gevallen zelf zijn vaak bijzonder, omdat de vraag pas expliciet gesteld wordt bij zware delicten die de ‘rechtsorde’, dat essentiële bestanddeel van onze symbolische orde, ernstig hebben geschokt. Bovendien zijn de rechtsgevolgen (de mogelijkheid van afzien van straf, maar ook die van een langdurige terbeschikkingstelling) en de rechtsbelangen (van een ter beschikkingstelling die ‘ten onrechte niet’ of ‘ten onrechte wel’ is opgelegd) groot. Daarnaast staat ter discussie of forensisch psychiaters of psychologen wel een zinnig oordeel kúnnen geven over toerekeningsvatbaarheid en over toekomstig gevaar. Afgezien van deze kwestie is de vraag naar de toerekeningsvatbaarheid ook van belang als deze niet expliciet gesteld wordt. Het Nederlandse strafrecht en de andere westerse strafrechtelijke systemen gaan er namelijk van uit dat de gemiddelde mens verantwoordelijk is voor zijn handelen en dat zijn daden hem bijgevolg toegerekend kunnen worden. De gemiddelde mens (niet in statistische maar in normatieve zin) is met andere woorden toerekeningsvatbaar; er hoeft alleen in gevallen van uitzondering speciaal naar gekeken te worden.
Die veronderstelling zit diep en gaat terug op het feit dat de moderne strafrechtelijke systemen vormen van schuldstrafrecht zijn. Een puur daadstrafrecht waarbij de daad of de gedraging toereikend is voor strafbaarheid, is daarmee afgelost door een schuldstrafrecht waarbij gekeken wordt naar de schuld aan feitelijke gedraging. Die schuld kan op verschillende wijze vorm krijgen of gespecificeerd worden: een schuld die verbonden is met de daad zelf omdat die ‘willens en wetens’ of ‘roekeloos’ is verricht (‘daadschuld’) of een schuld die verbonden is met de ander of de samenleving als geheel, welke schuld vereffend of verevend kan worden (‘vereveningsschuld’). De derde, meest fundamentele vorm van schuld heeft betrekking op de keuze voor de handeling waarbij de verdachte voor normschending kiest. Hij heeft gefaald ten aanzien van de norm: dat betreft wat men de ‘faalschuld’ kan noemen.
De aanname van de keuzevrijheid ofwel wilsvrijheid is vanwege de centrale positie van het concept schuld een belangrijke, ja essentiële vooronderstelling van moderne strafrechtelijke systemen. Het Nederlandse strafrecht heet bijvoorbeeld om deze reden ‘indeterministisch’. Zo schreef Remmelink, voormalig procureur-generaal bij de Hoge Raad: ‘Aanvaardt men die vrije wil niet, dan zal men bestraffing in de gewone zin van het woord niet kunnen verdedigen.’ Straf is gerechtvaardigd als vergelding voor een inbreuk in de rechtsorde als deze inbreuk aan schuld is te wijten. Dat is het geval indien de betrokkene daartoe in vrijheid heeft gekozen, zodat hij vanwege deze keuzevrijheid daarvoor verantwoordelijk is of gehouden kan worden. Dat de straf daarnaast ook nog bepaalde doelen kan dienen (zoals beveiliging van de samenleving) staat niet los van deze fundering, want zo’n doel stoelt op deze fundering. Eerst moet de straf gerechtvaardigd worden, vervolgens kan hij ook nog voor bepaalde doelen aangewend worden. Straffen is dus iets anders dan gedragsbeïnvloeding zonder meer. Het strafrecht van de moderne systemen is dus ingebed in een eigen betekenisveld dat wordt gevormd door de begrippen: vergelding, verantwoordelijkheid, wilsvrijheid en handeling.
Het is daarbij niet nodig dat in de betreffende wetteksten zelf de term ‘wilsvrijheid’ verschijnt, omdat de notie van wilsvrijheid – ook al wordt dat niet met zoveel woorden gesteld – uiteindelijk geïmpliceerd is in dit betekenisveld. Het betekenisveld van de moderne strafrechtelijke systemen heeft vorm gekregen in, wat heet, de klassieke richting, waarvan de filosoof Kant een representant bij uitstek is geweest. Men kan zeggen dat diens filosofie deels is opgezet om ruimte te scheppen voor de toerekenbaarheid van de handeling (‘Imputabilität einer Handlung’) en voor de vrijheid die deze toerekenbaarheid moet garanderen, welke ruimte onttrokken is aan de gesloten natuurcausaliteit die de (natuur)wetenschappen bieden. Ook al heeft de moderne filosofie na Kant afstand genomen van zijn vrij radicale oplossing, dat neemt het feit niet weg dat men, indien men ruimte wil scheppen voor een eigen domein van handelen en wilsvrijheid, enige vorm van dualiteit in de werkelijkheid zal toelaten. Zo zal zelfs een gematigde denkvorm als het compatibilisme (zie de bijdrage van Sie) of een verenigingsleer een dualiteit in de werkelijkheid of in de benadering ervan (die men wil verenigen) veronderstellen. Er is in ieder geval vaak een aarzeling om de gesloten natuurcausaliteit tot de enige vorm van ‘geldige’ werkelijkheid te verklaren omdat ‘de sociale kosten’, de kosten voor het sociale verkeer, zo hoog zijn. Het moderne sociale verkeer is nu eenmaal geënt op de gedachte dat mensen verantwoordelijke, toerekeningsvatbare personen zijn aan wie hun handelen toegerekend kan worden. En het strafrecht houdt zich dan bezig met de strafrechtelijke specificatie daarvan, waarbij de wilsvrijheid wordt ‘aangenomen’, wordt voorondersteld. Het is dan niet de taak van het strafrecht zelf die wilsvrijheid uitputtend te rechtvaardigen: deze wordt gepostuleerd. De uiteindelijke rechtvaardiging is een kwestie van de filosofie (ontologie, wijsgerige antropologie en ethiek).
De praktijk
De wijze waarop deze wilsvrijheid in de strafrechtelijke context wordt verdisconteerd, blijkt uit de praktijk van alledag. Als iemand verdacht wordt van een strafbaar feit en dit wordt ter zitting gebracht, ligt er een tenlastelegging waarop aangegeven staat waarvan de betrokkene wordt verdacht. Ter wille van de rechtsbescherming van een verdachte is het goed dat hij van tevoren weet waarvan hij verdacht wordt, zodat hij zich op zijn verdediging kan voorbereiden. Dat is niet altijd vanzelfsprekend geweest en zal dat ook niet altijd zijn, maar de notie van een zekere rechtsbescherming van staatswege aan iedere burger hoort bij het moderne strafrecht. Het recht heeft ook tot taak de burger te beschermen tegen de staat of tegen overheidsoptreden dat op gespannen voet staat met de wet of rechtsbeginselen.
Er moeten in elke concrete zaak door de rechter vier vragen beantwoord worden. Allereerst is er de vraag of bewezen is dat het feit door de verdachte is begaan. Vervolgens is er de vraag welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert, waarna de strafbaarheid van de verdachte en ten slotte de oplegging van straf of maatregel aan de orde komt. Impliciet aan dit vierledige beslissingsschema is dat er een verdachte is die iets heeft gedaan (of heeft nagelaten te doen): er is een actor als bron van handelen. Dat is een eerste essentiële veronderstelling. Vervolgens wordt gekeken wat hij heeft gedaan en hoe hij dit gedaan heeft en waartoe. Wat heeft iemand gedaan (een eigendom ontvreemd, een ander het leven benomen); hoe heeft hij het gedaan (met opzet, na kalm beraad); en waartoe (bijvoorbeeld om een eerder delict te verbergen)? Hiermee komt de intentionaliteit van de handeling aan bod: het intentionele object van de handeling (het ‘wat’) en de intentionele modificaties ervan (het ‘hoe’ en het ‘waartoe’). Ook dit is een essentiële aanname: de intentionaliteit van het handelen. Het handelen wordt gedragen door inzichten en bedoelingen. Als een rechter vraagt waarom een verdachte iets deed, verwacht hij geen antwoord in de zin van de gesloten natuurcausaliteit (‘ik werd gedreven door actiepotentialen’ – oorzaken), maar in termen van een intentionele taal (‘ik wilde…’).
Vervolgens onderzoekt de rechter, in het kader van de (deel)vraag naar de strafbaarheid van de verdachte of er uitwendige omstandigheden waren die zijn daad konden rechtvaardigen (zoals legitieme zelfverdediging ofwel noodweer) maar ook – en dat is hier van belang – of er een reden is de schuld van verdachte uit te sluiten: de schulduitsluitingsgrond van de ontoerekeningsvatbaarheid. Was hij vrij in zijn keuze of was zijn keuzevrijheid opgeheven dan wel beperkt? Hier gaat het om de vrijheid in de zin van het kunnen kiezen voor een alternatief: het principle of alternative possibilities. De vraag is hier of iemand, ongeacht zijn natuur (van bijvoorbeeld zijn narcistische persoonlijkheidsstoornis), in staat is een delict (van al dan niet narcistische signatuur) achterwege te laten. De uitwerking van de vrijheidsproblematiek in strafrechtelijke zin culmineert, zo bezien, in de vraag naar de wilsvrijheid en wel zodanig dat, bij het ontbreken daarvan, de strafbaarheid van de verdachte is vervallen. Dan wordt ook begrijpelijk dat Remmelink kon zeggen: ‘Aanvaardt men die vrije wil niet, dan zal men bestraffing in de gewone zin van het woord niet kunnen verdedigen .’Die wilsvrijheid is een fundament van het strafrecht. Die wilsvrijheid komt daarbij niet uit de lucht vallen, als een soort gat dat geslagen wordt in de gesloten natuurcausaliteit. Nee, zij is in gebed in het betekenisveld van actorschap, intentionaliteit en redengeleidheid van handelen, wilsvrijheid, verantwoordelijkheid en vergelding. Het is dat betekenisveld dat constitutief is voor ons strafrecht en een discussie over wilsvrijheid dient dan ook, in deze context, niet zozeer gevoerd te worden in termen van een metafysisch determinisme versus indeterminisme, maar over de toelating van het gehele betekenisveld.
Toespitsing
De keuzevrijheid heeft een ‘cognitieve invulling’ zoals er in het gehele strafrecht een neiging is de wil als een weten te duiden: ‘Je wilde het, want je wist wat je deed.’ De concrete vraag luidt of de betrokkene het vermogen heeft gehad afstand te nemen van wat hij wilde, deed, wilde doen. De keuzevrijheid heeft, in deze context, betrekking op het vermogen tot deliberatie, tot afweging, tot overleg. Is de keuzevrijheid, de wilsvrijheid in de zin van het vermogen tot overleg, onder invloed van een psychische stoornis opgeheven, dan is de verdachte potentieel ontoerekeningsvatbaar.
Essentieel is dat het vereiste van het aangedaan zijn van de wilsvrijheid ofwel van het vermogen tot overleg, noodzakelijk is, maar niet voldoende. Er moet ook een inhoudelijke, thematische relatie bestaan tussen de stoornis en het feit zelf. Iemand die psychotisch is, is voor zover hij psychotisch is overgeleverd aan hallucinaties en wanen. Maar niet alles wat hij doet vloeit voort uit zijn hallucinaties en wanen. Wil de conclusie over ontoerekeningsvatbaarheid standhouden, moet er ook een innerlijk, thematisch verband van doorwerking zijn van de stoornis in het feit. Aan dezelfde voorwaarden moet voldaan zijn wanneer tot verminderde toerekeningvatbaarheid wordt geconcludeerd. In dat geval is de wilsvrijheid niet geheel opgeheven (zoals bij de psychose), maar slechts gedeeltelijk aangetast (zoals bij een persoonlijkheidsstoornis) of is de doorwerking (in dit geval van een psychose) in het feit niet volledig maar beperkt.
Men noemt deze twee vereisten gezamenlijk het ‘causale verband’. Overigens, de term ‘causaal’ wordt hier in een ruime, niet natuurkundige zin gebruikt (zoals het recht vaker termen van elders leent en daar een eigen inkleuring aangeeft). Maar de bedoeling is duidelijk: de psychische stoornis moet in een innerlijk verband staan met het feit en zij moet de wilsvrijheid, het vermogen tot overleg, opheffen dan wel aantasten. Dat in de psychose de vorm van wilsvrijheid die hier ter zake is op geheven is, ligt in het begrip van de psychose besloten. De klassieke definitie van de waan is die van ‘oncorrigeerbare dwaling’. In die oncorrigeerbaarheid ligt het onvermogen tot reflectie precies besloten. Bij persoonlijkheidsstoornissen is die reflexieve functie beperkt, omdat men daar – zoals bij de narcistische persoonlijkheidsstoornis – slechts beperkt is in het openstaan voor een ander perspectief (i.c. het perspectief van de ander).
Het is duidelijk dat de rechter op dit punt een oordeel van een deskundige en wel een gedragsdeskundige behoeft. Hij heeft immers zelf geen kennis van psychopathologie en heeft ook niet de feitelijke expertise om in een bepaalde casus tot een oordeel over de mate van doorwerking te komen. Het is de centrale taak van de forensische psychiatrie en psychologie om deze rechter in brede zin voor te lichten, zodat hij het voorstel aangaande de toerekeningvatbaarheid kan doorzien en gefundeerd al dan niet kan overnemen.
Kritiek
Al met al is dit strafrechtelijk denken zeer genuanceerd en is het vast verankerd in een hoofdstroom van het westerse denken. Ook heeft het in Nederland geleid tot een uitgebalanceerd stelsel van sancties. Toch staat het sterk onder druk. Er is tweevoudige kritiek. Allereerst is er kritiek op het conceptuele kader en de empirische uitwerking ervan. Kritiek is er, ten tweede, op het begrenzende karakter van deze notie omdat zij gedragskundige interventies bindt aan de voorwaarde dat toekomstig gevaar voortvloeit uit een psychische stoornis, terwijl sommige typen van gevaar geen uitvloeisel zijn van psychische stoornis, maar samenhangen met eerder gepleegd geweld, het toebehoren aan een sociale klasse of aan een etnische groep.
De eerste vorm van kritiek richt zich op het betekenisveld van de intentionaliteit zelf. Op dit terrein zouden geen wetenschappelijk verantwoorde uitspraken te doen zijn en dat zou a fortiori gelden voor die over de toerekeningsvatbaarheid en de wilsvrijheid. In het verlengde hiervan, maar verder gaand, is een afwijzing van de intentionele taal en van wat daarin besloten ligt als geheel en als zodanig. Dat leidt tot een afwijzing van de gedachte van een bewuste, vrije wil. Vandaar: ‘The Illusion of Conscious Will’. Daarmee wordt de ervaring van de intentionaliteit en de intuïtie van wilsvrijheid niet betwist, maar wordt het optreden ervan toegeschreven aan een illusie die onze cerebrale organisatie genereert. Deze kritiek samengevat: het concept van de toerekeningvatbaarheid is niet verenigbaar met harde (evidence based) wetenschap en het is in strijd met de moderne (neuro)wetenschap die de intuïtie van wilsvrijheid (waaraan Kant zoveel gewicht toekende) voor een illusie verklaart en een ver gaand determinisme bepleit.
Het tweede type van kritiek richt zich op de begrenzende gevolgen van het conceptuele raamwerk – waarvoor juist Kant veel oog had. Die begrenzing bindt de straf aan een proportionele vergelding en koppelt (in de Nederlandse situatie) een maatregel van een terbeschikkingstelling aan een specifieke vorm van gevaar van recidive dat voortvloeit uit een psychische stoornis die de wilsvrijheid aantast. De verbinding van een strafrechtelijke sanctie aan toerekenbaarheid, vergelding en wilsvrijheid, beperkt dus de mogelijkheid van actieve gedragsinterventies in strafrechtelijk kader: er moet op individueel vlak echt en specifiek wat aan de hand zijn. Het is, kort gezegd, niet mogelijk een tbs op te leggen zonder dat ontoerekeningsvatbaarheid of minstens verminderde (dan wel sterk verminderde) toerekeningsvatbaarheid in relatie tot de strafbare feiten aannemelijk gemaakt is. Om deze reden is een zorgvuldige bepaling van de mate van de mate van vermindering van de toerekeningsvatbaarheid essentieel. Het in statistische zin toebehoren aan een risicogroep (lagere sociale klasse) is niet toereikend voor een gedragsbeïnvloedende maatregel (zoals tbs). Op deze manier zijn de mogelijkheden van de strafrechter dus beperkt. Echter, op dit moment pleiten velen voor een veel meer instrumentele criminele politiek, waarbij het toebehoren aan een risicogroep een criterium is voor gedwongen gedragsinterventie. In plaats van een klassieke rechtvaardiging van gedragsinterventie gebaseerd op een tekortschieten in de uitoefening van de eigen verantwoordelijkheid, wordt beslissend wat nuttig is voor de samenleving (een ‘utilistisch’ perspectief op sancties). Dat nuttigheidsperspectief ontbrak niet in de klassieke redenering (de beveiliging), maar het was daarin niet beslissend. Straf kan (en moet) vanuit het vergeldingsperspectief worden opgelegd, ook wanneer dat nuttigheidsaspect ontbreekt of niet echt relevant is: de evenredig vergeldende straf is zelfs essentieel. De critici van dit systeem willen echter dat het uitwendige, gedragsmatige gevaar beslissend wordt, niet alleen voor de detentie maar ook voor het opleggen van een psychiatrische interventie.
Het belang van de toerekeningsvatbaarheid
Het belang van de toerekeningvatbaarheid voor nu is, naar mijn idee, precies hierin gelegen dat zij een tegenwicht biedt tegen deze twee vormen van denken en praktijk. Het vasthouden aan de toerekeningsvatbaarheid betekent een herbevestiging van het belang van de ‘taal van de intentionaliteit en wilsvrijheid’. Het impliceert zo een kritiek op het heersende determinisme en het leidt tot het betrekken van de innerlijkheid in de wetenschap. Wetenschap is niet alleen die van het zogenaamde harde bewijs. Er is ook een duidende interpretatieve vorm van wetenschap die zich rekenschap kan geven van innerlijke beweegredenen, die zich weliswaar ook uiterlijk manifesteren maar in die uiterlijkheid niet opgaan.
Ten tweede heeft het vasthouden aan het belang van de toerekeningvatbaarheid een begrenzende werking op een al te activistisch, instrumenteel, strafrechtelijk overheidsoptreden. Zo is te voorkomen dat niet iedereen die zich ‘misdraagt’ en tot een risicogroep behoort, op grond daarvan alleen, ‘behandeld’ zal kunnen worden (zodat dit gedragsrisico zal afnemen). Het strafrecht heeft weliswaar als kerntaak het bijdragen aan de veiligheid van de samenleving, maar het moet eveneens het individu beschermen tegen een al te enthousiast strafrechtelijk overheid optreden – ook als de samenleving zoals dat heet ‘daarom zou vragen’. In het thema van de wilsvrijheid komen beide punten – aandacht voor de innerlijkheid en een bescherming van het individu – samen. En erkenning hiervan hoeft natuurlijk geen afbreuk te doen aan de beveiliging van de samenleving.
